华东政法大学肖宇:加强信义义务适用 促进基金法治体系建设

上证报记者 徐汇、史丽 摄 　　快讯（记者 朱妍）6月10日，以“中国特色现代资本市场法治建设”为主题的首届中国资本市场法治论坛在上海召开。华东政法大学国际金融法律学院教授肖宇在“分论坛三：基金期货衍生品专题 基金期货市场时代机遇与法治保障”上讨论了公募基金和私募基金监管的异同，以及基金法治体系的建设。 　　肖宇认为，对于公募基金和私募基金而言，相同之处在于，两者都是受人之托、代人理财，投资人出于信任，把钱交到了基金管理人手上，因此，法律需要保护投资人的信任。制度的核心就是信义义务。不管基金组织形式是契约制、公司制还是有限合伙制，他们之间的法律关系都是信义关系，管理人对投资者都有信义义务。 　　在她看来，信义义务既是剑，也是盾。从剑的角度来看，它给我国基金管理人行为树立了行业标准，也是投资人维权的重要武器；从盾的角度而言，它也是保护基金管理人的盾牌，为管理人的责任承担划分了边界。有案例表明，有基金管理人没有按照投资人的指令操作，但最后法院认为基金管理人不需要承担亏损责任，因为从市场环节和公平交易的角度，管理人已尽到忠实和勤勉义务。因此，基金管理人要正确认识信义义务，信义义务是划分投资人与管理人风险的边界，管理人承担没有尽责的损失，不承担已尽责但又实际存在的损失。 　　至于公募基金和私募基金的监管不同之处，肖宇认为，其在于投资人和基金管理人之间，双方的地位不同，意思自治的程度不同，因此在监管上应有差异性。公募基金监管严格、统一和细致，私募基金需要做好底线监管，防范系统性风险的发生，同时要给私募基金意思自治的空间和灵活度。 　　肖宇表示，基金业的稳健发展需要建立基金法治的体系，从事前、事中、事后监管的角度来看，事前需有准入制度。私募基金从2015年前后进行登记备案制度以来，行业纳入系统监管的视野，且逐步规范。在她看来，基金登记备案制度与股票发行注册制有异曲同工之妙，在制度的设计、政府与市场的关系上，可以探索共通的制度内核。 　　从事中监管来看，肖宇表示，近年来，行业自律管理和行政处罚增多。从事后法律责任与救济来看，法院和仲裁委的基金案例也在变多。早年基金行业的案例多为公募基金“老鼠仓”，但这些年来私募的案例在逐步增多，有关投资者适当性、忠实义务、勤勉义务、公平义务、知情权与信息披露的案例越来越多，司法救济在投资人保护方面的作用越来越明显。例如，上海金融法院发布的《私募基金纠纷法律风险防范报告》，为市场主体认知、防范风险，以及治未病，起到了推动的作用。通过事前准入、事中处罚和事后救济体系的构建，形成基金法治的生态环境。 　　最后，她认为，在基金业蓬勃发展的同时，也要加强基金法律问题的理论研究，对监管与司法的理念进行提炼，对现有案例进行总结与归纳，通过理论研究服务实践，共同促进基金法治的发展。